初评中国《反垄断法》草案（反垄断专题之十一）

既写下标准含糊的法律条文，又赋予执行机构以“有罪推定”的特权，那么可以肯定，未来的反垄断领域，将是拉关系、走后面、打招呼、递条子、乃至行贿受贿的温床。假如一定要实施只有寥寥数语、且前后意义抵触的反垄断条文，就至少应该配备内容较详尽且标准较清楚的《执行指南》，以缓解本文讨论的一系列副作用。

初评中国《反垄断法》草案

薛兆丰
2007年7月9日《经济观察报》“解释反垄断”专栏系列（之十一）

上期讨论“零售价锁定”问题，批评了1911年“迈尔斯博士案”的判决错误（见这里）。大感意外的是，就在文章付印之日（6月28日），美国最高法院罕有地宣布，它正式推翻这个曾经影响后续案件近百年的重要先例。翻案的理由，是大量经济学研究表明，价格上的锁定有利于促进服务上的竞争（见这里）。我希望中国《反垄断法》的起草，也跟上这次美国的观念进步。

上期谈完企业在“合约层面”的勾结，本期转谈企业在“结构层面”的合并。如果说前者算是企业间的“约会”，那么后者就是企业间的“成家”了。恰巧，一则中国《反垄断法（草案）》的新闻提供了点题的契机。我决定先评论这则新闻，而把理论和案例推后。

新华网6月24日报道，我国正在审议的反垄断法草案规定：“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是，经营者能够证明经营者集中对竞争产生的有利因素明显大于不利因素，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。”这是说，中国的反垄断法“既防止集中垄断，又允许做大做强”。

我有三点评论。评论一，“反垄断双语”出现了。细读新闻：既禁止“具有排除和限制竞争效果”的集中，又允许“利大于弊”或“符合社会公共利益”的集中。这是什么？这就是“反垄断双语”。究竟如何才是“利大于弊”，草案没有给出标准。那么，此标准能通过参考现成的经济学研究而获取吗？也不能，因为经济学没有答案。

早在1968年，德姆塞茨（H. Demsetz）就在其著名论文《为什么要管制公共事业？》中明确指出：“尽管人们言之凿凿地谈论‘市场集中’与‘竞争状态’之间的关系，但我将在本文论证，这种关系并不能从现有的理论思辨中得出，而它主要是基于对竞争或对抗的概念的误解而产生的。”

到1987年，麻省理工的旭茂兰西（R. Schmalensee）在《横向合并：问题与变迁》中进一步说明了权衡合并利弊的困难。“首先，产业经济学基本上不是精确的科学。经济学家无法像谈论指纹或弹道问题那样信心十足地上庭作证。他们无法精确地权衡某项合并的成本、价格和影响。对合并项目具有生杀大权的监管者，必须掌握分析问题的工具和技术，但真正的经济学家至今还是一概欠奉。”

其次，旭茂兰西直言，即使经济学家能取得共识，但“要向高中就辍学的陪审员和成天处理毒品案件的法官说清问题，还是另一回事。”诚然，中国的反垄断法，估计不会由工商和检察机关主理，执法者的教育水平会在高中以上，但以我对中国经济学者的思想状况的多年观察，在涉及政府干预市场的问题上，罕有人具备德姆塞茨和旭茂兰西之辈的慎重。

再有，旭茂兰西指出，既然是审批企业合并计划，那就不是衡量过去，而是预测未来了。这谈何容易？数据从哪处来？提出合并的企业，必定提出正面的数据；而其竞争对手，则必定提出负面的数据。这些数据能用来预测未来吗？毕竟，没人见过在股市上屡战屡胜的经济学家，就逞论预测整个行业的变化了。

到2001年，反垄断专家波斯纳（R. Posner）法官在其新版的《反垄断法》中写道：“没人可以准确指出，集中程度到哪一点，就会产生谢尔曼法难以直接惩罚的勾结行为。要证明存在勾结已经够难的了；要证明合并计划是否会促进未来的勾结就更难。”

从上述3位权威近40年来的著作看，关于何为“合理集中”的经济理论尚未问世。那么目前的草案所依据的理论和工具又是什么？当然，并非一定要有什么理论和工具作依据。没有也行。我也只是说，它应该没有。

评论二，若“经营者能够证明集中利大于不利”，则“反垄断机构可以不予禁止”——这是公然的“有罪推定”。不是“谁有权禁止谁就负责举证”，而是反垄断机构“有权禁止”、经营者有“义务举证”。权力和义务明显分离，使反垄断法执行机构，在本来就缺乏明确规则和标准的地带，又平添了一份特权。

这种条文是反常的。将来它若被严格执行，对企业来说是灾难。诚然，要企业证明自己的合并或集中行为“符合社会公共利益”，本身并非太大的负担。雇用几个律师和经济学者，堆砌一通数据，玩弄一下措辞即可。然而，企业的真正负担并不在门面，而在枱底。门面功夫只有在枱底搞掂后才能派上用场。否则，要炮制反方论据，又何尝不是轻而易举？

既写下标准含糊的法律条文，又赋予执行机构以“有罪推定”的特权，那么可以肯定，未来的反垄断领域，将是拉关系、走后面、打招呼、递条子、乃至行贿受贿的温床。要知道，这些后果，无一不对自由竞争环境造成严重的破坏。热心支持反垄断法的朋友，应该是最不乐于见到它起了反竞争的作用的。

评论三，大企业之间的收购和合并计划，必然要经过精心的论证、艰苦的谈判、时机的配合以及严格的保密过程。无论最后是否成事，都要花费巨额的成本，而相关消息也往往会引发金融市场的波动。因此，若非要颁布和实施反垄断法，那么该法的制定者和执行者，就有必要帮助有意进行收购和合并的企业，在事前尽可能准确地预测其计划被批准的可能性。

国际上常见的做法，是在实施反垄断法的同时，制定、颁布和定期修订各门类的《反垄断法执行指南》，其中当然包括“合并指南”，从而让企业衡量难易，避免企业和执法者双方都付出不必要的代价。目前，美国、欧盟、加拿大、澳大利亚和新西兰等地都有类似的指南。我认为，假如一定要实施只有寥寥数语、且前后意义抵触的反垄断条文，就至少应该配备内容较详尽且标准较清楚的《执行指南》，以缓解本文讨论的一系列副作用。

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