把握商机就是企图垄断（反垄断专题之六）

汉德法官指出：“谁也没有逼它在还没有其他人进入这个行业前，就不断把规模翻倍再翻倍。它坚称自己从不排斥对手，但它坐拥技术优势、贸易渠道和人力精英，从不放过初露萌芽的机会、总是用新规模来面对新对手，我们想不到有什么比这更能有效排斥对手了。不这么理解‘排斥对手’的含义，法律就会受到阉割，本来要去阻止的结盟就会被放任。”

把握商机就是企图垄断

薛兆丰
2007年6月4日《经济观察报》“解释反垄断”专栏系列（之六）

反垄断案例总给人以启示，但若只看起诉原因和判决结果就谈启示，便失之草率。诸如“某年美国政府控告某公司企图垄断或进行不正当竞争，最终被法官判决分拆或罚款，这表明反垄断法把公平竞争和消费者利益放在首位”式的心得体会，常见于介绍国外反垄断案例的文章，但这种没有细节的介绍，无法让人了解真相，更无法让人汲取经验。

我不是习惯法的忠实拥趸。在成文法和习惯法孰优孰劣的问题上，我没有肯定的答案。有些学者，如波斯纳（R. A. Posner），认为习惯法能让法律朝着“效率改善”的方向演化，但也有另外一些学者，如塔洛克（G. Tullock），对习惯法批评有加。但不管怎样，习惯法的魅力之一，在于法官在判决时把想法详尽地写下来，即时公布，后人得以不停地咀嚼，从而既学到什么是对的，也学到什么是错的。

现在介绍一宗企业纯粹因“做大”而被告的重要案件——美国铝公司案。1937年美国联邦政府控告美国铝公司涉及近140项反垄断违法行为。经过4年时间、传召了155名证人、安排了1803次展示和写下了58000页法庭文件后，地区法院法官除对其中2项罪名持保留意见外，推翻了其他全部指控，认为谢尔曼法第二条（禁止“垄断或企图垄断”）不适用于该公司的商业行为。

政府不服，本来要打上最高法院，但由于高院有四位法官以前都曾帮政府告过铝公司，产生角色冲突，所以无法成团审案。结果，国会授权一个地位较最高法院低的上诉法庭对案件作终审，而撰写终审判词的是法官汉德（L. Hand）。读过侵权法（tort law）的人没有不知道汉德的，因为他发明了大名鼎鼎的“汉德公式（Hand Formula）”。这是说，汉德法官并非等闲之辈，即使不审铝公司案，他也照样名垂青史。

案子得从这里开始介绍：人类认识铝土有两百年以上的历史，但掌握去除氧成分而制成铝锭的技术是在1886年。发明这个技术的人在1889年取得专利，并授权美国铝公司使用。另外有人取得了一项熔铝的技术专利，也授权给铝公司。于是，铝公司就凭专利垄断了铝锭的生产。1909年两项专利期满后，铝公司继续致力研发，到1937年被控告时，由于美国国内并没有出现竞争对手，铝公司仍占近90%的市场。

铝公司多年垄断和持续研发的后果，是铝锭产量大增和价格大跌。从产量上看，日产量从1889年的50磅，持续上升到1897年的8000磅。从价格上看，每磅价格从1887年的5美元，持续下跌到1937年的22美分。是什么因素使得铝公司做大？是从无到有的知识、是专利到期后的持续研发、是对设备的重大投资和极具竞争力的定价。地区法院正是根据这些事实，把政府控告铝公司的上百条罪名逐一洗脱，但终审的汉德法官却根据同样的事实，判定铝公司违反了谢尔曼法的第二条关于“进行垄断和企图垄断”的禁令。

汉德是怎么说的呢？首先，他纠正了一个错误，即把铝公司的市场占有率，从地区法院估算的33%调高到90%。汉德的理由是：应该把二手铝锭的市场排除在外，因为市场上待售的二手铝锭，当初大部分也是铝公司生产的。汉德是正确的。这正如说三菱吉普占有了三菱吉普100%的市场一样。即使市场上有旧三菱吉普待售，也还是三菱公司制造的。

然而，世上本没有铝锭，是两项专利带来了铝锭的商业化生产；世上本没那么多和那么便宜的铝锭，是持续研发和大规模投资，才带来了扎眼的铝锭市场。不靠兼并和吞噬，只靠自身的实力发展壮大，市场占有率即使是90%而不是30%，那又怎样？难道那就犯法了？答案是肯定的。且听汉德法官解释：

“我们已经提到，若把铝锭二手市场排除在外，并把铝公司生产的所有铝锭考虑在内，那么铝公司的市场占有率是90%。这样的占有率足以构成垄断。若是60%或64%的话就还存有疑问，而33%就肯定不是垄断。”——这是汉德论证的第一步，即确认铝公司在市场中具有无可争辩的垄断地位。接着，汉德论证第二步，即在市场中具有垄断地位的企业，再试图取得垄断地位，就是非法的。

汉德继续写道：

“铝公司在1940年的市场地位，并不是在它不情愿看到竞争对手受到排挤的情况下，被动地从其垄断地位中得到的。它在1912年有两间工厂，产量不足4200万磅；但到1934年，它却有5间工厂，产量达3.27亿磅。这种增长和持续不受干扰的控制能力不是从天而降的。若非决意维持垄断，绝不可能出现这样的结果，而这结果已经成为现实。”

“诚然，这家公司激发了需求，开拓了金属的新用途。但是，它也从未停止确保自己有能力去满足它所激发出来的需求。这是不容争辩的——铝公司在表明‘自己是通过技术、努力和创新精神来开展业务，从而以公平的手段取得成功，所以应该得到赞许而不是遭到分拆’的时候，就说明它承认了这一点。”

“谁也没有逼它在还没有其他人进入这个行业前，就不断把规模翻倍再翻倍。它坚称自己从不排斥对手，但它坐拥技术优势、贸易渠道和人力精英，从不放过初露萌芽的机会、总是用新规模来面对新对手，我们想不到有什么比这更能有效排斥对手了。……要不这么理解‘排斥对手’的含义，法律就会受到阉割，本来要去阻止的结盟就会被放任。”

读者朋友，这就是名言“反垄断法不反对垄断（名词），但反对进行和企图垄断（动词）”的来历。我曾经见过不少人引用这句话。那些知道来龙去脉的人，往往坦言自己根本不懂它什么意思；而显然不知道的人，则往往表示他们是懂的。（注：此案以铝公司提交股权分拆方案并为法院接受而告终。）

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