为什么给零售价设下限（反垄断专题之十）

重要补充：美国最高法院6月28日罕有地推翻了它自己在1911年对“迈尔斯博士医药公司案（Dr. Miles）”的判决。判词不仅详细列举了“零售价下限锁定”的一系列效率含义，还正式撤销了把同类的商业行为“按本身原则审理”的惯例（见这里）。本期专栏恰好讨论1911年判决的错误，但没有想到文章付印之日，这个充满错误而维持了近百年的判决会被正式推翻。值得高兴！

为什么给零售价设下限

薛兆丰
2007年7月2日《经济观察报》“解释反垄断”专栏系列（之十）

上两期解释了“横向”价格勾结（见这里和这里），本期转谈“纵向”价格勾结，而以其中最典型的“零售价下限锁定（retail price maintenance）”为例。它指的是厂商把产品批发给零售商时，还附带提出零售价下限的做法。过去一个世纪，在未得到合理解释前，反垄断执法者一直对这种做法抱有深深的敌意，但现在这种态度已经发生了很大的改变。早在1911年，美国最高法院自信地根据“本身原则”裁定它违法，而今天“本身原则”已为“合理原则”代替，有关指控必须酌情考虑了。

零售价下限锁定，乍看是令人迷惑的。上游的厂商，把产品批发给零售商时，为什么要限定零售商的最低售价，从而抑制零售商之间的价格竞争呢？人们容易理解的是，零售商之间若展开价格厮杀，那么只有销售成本最低——即销售效率最高——的零售商才能幸存，这将把产品的零售价推低，从而促进产品的销量。只要促进销量，上游厂商便“袋袋平安”。为什么要反其道而行，不让零售商展开价格竞争？

1911年，当最高法院法官判决“迈尔斯博士医药公司案（Dr. Miles）”时，还没有人能提出言之成理的解释。案中一家医药公司，因为与药品零售商达成了“最低零售限价”协议而被起诉。法官写道：“这些所谓的‘零售代理’，根本不是被告的代理，也不是它的代销商，而是按计划购买药物并进行转售的购买者，即所谓的零售商人。……维持最低零售价，即使对制药商有好处，也仍然存在问题，即制药商是否有权……限制零售商把属于后者的药物拿去做买卖的自由。”由此，法官认定被告违反了谢尔曼法中关于禁止“限制贸易”的规定。因为“价格锁定”是“本身违法”，所以被告有罪。

我们说过，不怕法官胡思乱想，只怕没有记录在案。这种让法官把判案的理据仔细写下来的做法，是习惯法的一大优点。其实不仅如此。占少数而不被采用的法官意见，也是记录在案的。霍尔姆斯（O. W. Holmes, Jr.）法官就在此案写下了他的反对意见。这个霍尔姆斯很讨厌反垄断法，他曾经说过：“谢尔曼法可真荒唐，但如果我的国家要下地狱，我就在此帮它一把。[The Sherman law is damned nonsense, but if my country wants to go to hell, I am here to help it.]”

霍尔姆斯在反对意见中写道：“被告只要稍微修改协议，就可以达到同样的目的，而任何攻击都将不攻自破。要是被告在法律上和名义上都让零售商成为它的代理，那么哪怕是热衷搞价格管制的人，也都不得不承认被告只是在行使自己的权利。我认为，只要这么想，我们就该悠着点。”然而，霍尔姆斯也只是在论证被告有权设定零售价下限，但并没有解释被告为什么要那样做。

过了8年，美国最高法院在“高露洁公司案（Colgate）”中，技术性地推翻了他们在“迈尔斯案”建立的原则。高等法院判定，厂商有权宣布其批发商品的附带条件（包括关于零售价下限的规定），然后随时终止与违反规定的零售商之间的交易。这无疑给“零售价下限”开了绿灯。这怎么就合法了？法院解释：因为这只是厂商单方面的行为，不涉及“协议”或“共谋”，所以不能套用谢尔曼法。于是，高露洁公司逃过了一劫。

又过了7年，当“通用电器案”在最高法院审理时，情况被霍尔姆斯说中了——那些执行“零售价下限”的所谓零售商，被证明是通用电器公司的真正代理（bona fide agents），而非独立营运的企业。这样，也就不存在企业之间的协定或共谋，所以被告无罪。到此，关于“零售价下限”行为的争论，仍然集中在（1）批发商和零售商有没有协定；（2）批发商和零售商是企业内部关系还是外部关系；和（3）商品究竟是代销还是购销等问题。撇开这些鸡毛蒜皮不论，关键的谜团——厂商为什么要设立零售价下限——还是没有解开。

直到1960年，芝加哥大学的泰舍尔（L. G. Telser）发表《厂商为何要公平贸易？》，才给出了合理的解释。一件产品，除了物理属性，还包括服务，如演示、解释、选择、定制和退货承诺等。提供这些服务有助于销售，但必然增加成本，并推高零售价。要是不规定零售价下限，那么提供服务的零售商，就会被不提供的零售商占便宜，即顾客会跑到环境舒适、提供产品演示、有售货员现场解答问题的商店选货，然后跑到不提供服务但零售价较低的商店购货。于是，谁也不愿意提供服务，结果减少了销量。泰舍尔的观点是：厂商限制零售商搞价格竞争，目的是绕过“搭便车”的困境，鼓励他们在价格以外的销售服务上竞争。

基于同样理由，批发商除了实施零售价下限，还往往会采用“划分销售区域”的策略，目的也是为了减少零售商之间的搭便车行为，从而激励他们提高服务质量。大家想想，虽然电视是非常有效的广告形式，但如果不存在排他性的地区总代理，那么单个零售商会去做电视广告吗？肯定不会，因为其他零售商会大占便宜。这就是“划分销售区域”的效率含义。那是从什么“限制贸易”的角度所无法理解的。

今天美国最高法院的逻辑是：虽然“纵向零售价格锁定”是本身违法的，但由于其他的纵向限制确实有助于刺激同行的竞争，所以除非不能通过合理原则的检验，否则就是合法的。这样便引入了“合理原则”。法庭进一步解释道：“厂商单方面的行为并辅以经过约定的非价格限制，有别于单纯的价格限定协议。这一点非常重要，因为后者是要按‘本身原则’处理并处以三倍罚款的。”这就是说，最高法院虽然没有公然推翻先例*，却已经明确给出了绕过先例的途径。

注释： 

* 美国最高法院2007年6月28日正式推翻了它在1911年对“迈尔斯博士医药公司案（Dr. Miles）”的判决。判词不仅详细列举了“零售价下限锁定”的一系列效率含义，还正式撤销了把同类的商业行为“按本身原则审理”的惯例（见这里）。

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