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反垄断究竟要反什么(反垄断专题之四)

Posted on Friday, May 18, 2007 at 10:08 pm

中国要引进反垄断法,必须重视习惯法系所特有的探索机制,重视反垄断概念仍在进行的演变,而不应只是搬字过纸,把个别时期的判例固化,改写成反垄断的成文法(statute law);而在法律的草拟和实施过程中,则更不应抱有很久以前的司法者才抱有的自负,轻易动用“本身原则”。

反垄断究竟要反什么

薛兆丰
2007年5月21日《经济观察报》“解释反垄断”专栏系列(之四)

法律是要让人知道什么可为、什么不可为。然而,在众多法律中,美国的反垄断法和各国仿效订立的公平竞争法,却是最令人无可适从的。通过谢尔曼法案和后续法案的美国议员,主审反垄断案的联邦法官,各国负责承袭美国反垄断法的立法专家,乃至仍在深入研究企业行为的产业经济学家,至今还不确知反垄断法究竟要打击哪些商业行为。遗憾的是,这些人当中有不少是自信自己确知的。

1890年7月2日,美国国会以压倒多数通过谢尔曼法案。这个法案是反垄断的渊源,一切纷争都由此而起,但它的重点只有两条,核心只有几个字。它的第一条是:“任何契约、以托拉斯形式或其它形式的联合或共谋,若以限制州际或国际贸易或商业为目的,就是非法的。” 其核心是“以限制贸易或商业为目的(in restraint of trade or commerce)”几个字。它的第二条是:“任何人进行垄断或企图垄断,或与他人联合、共谋垄断州际或国际商业和贸易,是严重犯罪。”其核心是“进行垄断或企图垄断(shall monopolize or attempt to monopolize)”几个字。

问题在于,究竟什么是“限制贸易”和“进行或企图垄断”,今天我们还没有答案,逞论达成共识。并不是说这两条本来就有确切含义,只是当年的议员们没写清楚,而是他们根本就懵懵懂懂,而后人则在往后的一百多年里,通过司法实践和学术反思,努力在给这几个字赋以较为合理的含义,但这项任务至今尚未完成。

谢尔曼法通过后,美国政府开始兴讼。第一宗打到最高法院的官司,是1895年判的美国糖精炼公司案(The E. C. Knight Case);更著名的新泽西标准石油案(Standard Oil of NJ),则是在1911年终审的。然而,尽管官司好歹判下来了,但由于法官们的判词暧昧不清,业界大为不安。人们意识到,含糊的谢尔曼法必须予以澄清。于是,国会在1914年通过了克雷顿法案(Clayton Act),在1936年通过了罗宾森·帕特曼法案(Robinson-Patman Act),其目的就是要把反垄断究竟要反什么说清楚。

克雷顿法明确了四种非法行为:(1)价格歧视;(2)达成捆绑和排他性交易合约;(3)收购其他公司股;和(4)在不同企业兼任经理。帕特曼法进一步细化了对价格歧视的规范,而后继的法案则把公司合并和收购也纳入了反垄断的范畴。到1940年,法庭首次采用了“本身原则(per se rule)”来判案,这标志着当时法官开始确信,某些商业行为,一旦实施,就肯定违反谢尔曼法,即属“限制贸易”或“进行或企图垄断”。

所谓“本身原则”,可以用“交通规则”的例子来理解。一般地,闯红灯是违规的,只要闯了就是违规。即使当事人不服,闹上法庭,法庭也只会关注是否闯了红灯这一点事实。一旦认定了事实,那么不管当事人持什么理由违规,都算违规。这就是“本身原则”。与此对应的是“理性原则(rule of reason)”,即一种行为最终是否被裁定为违规或违法,不仅取决于当事人是否做了,还得取决于其行为的原因、动机和后果。

采用“本身原则”,好处是节省司法成本和社会成本——法庭要认证的内容少而简单,全社会则免去了以身试法的必然性。问题是:若要采用“本身原则”,立法者和执法者必须有充分理据在事前就断定,要管制的行为肯定有害,或至少在概率上肯定弊大于利。如果缺乏这样的确定性,就应该舍弃“本身原则”,转而采用“理性原则”。

这种确定性,美国反垄断司法当局曾经有过,但现在已经极大地减弱了。本系列将要介绍这个转变。这里要先点明的是,美国的百年反垄断司法史,是一部“本身原则”逐步被“理性原则”取代的司法史。这无可争辩地表明,随着美国反垄断实践和研究的进化,反垄断法要打击的靶子不是越来越清晰了,而是越来越模糊了。这是其他效法美国反垄断法的国家不可回避的警示。

自1940年以来,立法者和执法者都曾经确信,某些商业行为肯定是“限制贸易”和“企图垄断”的,或按“联邦贸易委员会法案”的措辞,是肯定属于“不正当竞争”的。然而,随着对商业行为解释的加深和普及,那些一度被认为适用“本身违法”的行为,包括“价格锁定”、“横向市场瓜分”、“抵制交易”和“捆绑”,今天全都被证明至少并非全是有害的。

现在,在美国法庭上虽然仍保留着“本身违法”的罪名,但它们是否适用,却得通过“理性原则”来决定。这等于说,闯红灯肯定违规,但“闯红灯肯定违规”这一原则是否适用,还得酌情处理一样。BMI公司因为对其拥有的音乐版权收取划一的许可费,在1979年被控违反了采用“本身原则”执行的“价格锁定”罪。结果,法院判决BMI无罪,理由是它虽然锁定了价格,但由于它是为了降低交易费用才这样做的,所以“价格锁定肯定违法”的原则不适用。这案子一下子便成了“价格锁定”行为摆脱“本身原则”的突破口。到了今天,几乎任何“价格锁定”的案子,实际上都是遵循着“理性原则”来诉讼和抗辩的。

从“本身原则”向“理性原则”过渡,是从武断到谨慎的过渡,这很大程度归功于美国的习惯法系(common law)。习惯法具有较强的自我学习和矫正功能。尽管其反垄断法开始只有寥寥数语,后来才逐渐把垄断罪名明确下来,但在法学和经济学研究的深刻影响下,这些罪名又开始变得面目全非,而且至今还在变化。中国要引进反垄断法,必须充分重视习惯法系所特有的探索机制,充分重视反垄断概念仍在进行的演变,而不应只是搬字过纸,把个别时期的判例固化,改写成反垄断的成文法(statute law);而在法律的草拟和实施过程中,则更不应抱有很久以前的司法者才抱有的自负,轻易动用“本身原则”。

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