反垄断问题的深湛和困难（反垄断专题之一）

让我把镜头的视角调到最广，把五花八门的“反垄断违法（antitrust violation，或曰罪名）”一分为二，并把纷纭复杂的争议概括为五个根本问题，从而说明反垄断为什么仍是一个深湛和困难的课题。接着，我将运用上述三个学派的思想工具，针对上述两类“反垄断违法”所涉及的各种商业行为，围绕上述五个根本问题，辅以真实案例和理论模型，作陈述、解释和权衡的尝试。

反垄断问题的深湛和困难

薛兆丰
2007年4月17日《经济观察报》“解释反垄断”专栏系列（之一）

去年4月5日，我专程赶到哥伦比亚大学，参加一场在其法学院举办的专题演讲。演讲者王晓晔教授，是来自中国社会科学院的反垄断法起草委员会的顾问。王教授讲演完毕，我有幸提问：“中国反垄断的立法，是通过什么样的机制，来确保‘反垄断执行机关’具备充分知识，以裁决哪一种商业行为有利或不利于市场竞争？”
 
王教授略显惊讶：“知识？你是说知识？我们在反垄断法问题上已经掌握了大量知识。在场很多人都是法律专家。我们有知识，但我们还要去训练。我们需要训练出大量法律人才，来进行反垄断法的执法。”
 
我是有备而来，而王教授则举重若轻。这一问一答，寥寥数语，生动凸现了两大反垄断观念的核心分歧：一方认为反垄断执法者对市场机制运行缺乏认识，逞论动手调节；而另一方则认为经验和知识已经大致具备，缺少的主要是铺开的行动。从那天起，我便酝酿写一个专栏系列，扼要地解释我对欧美“反垄断现象”（包括其理念、模型、条文和司法实践）的认识和理解，以及我对王教授那句提问所蕴含的重重困惑。
 
这是一个反垄断学人的认识、理解和困惑，是一己之见，但它并非无中生有。三个与反垄断理论和实践紧密相关的经济学学术传统，深深影响甚至塑造了我的认识、理解和困惑。它们是：强调非均衡下市场动态发展过程的奥地利经济学派（Austrian School），强调考察真实世界约束条件的芝加哥经济学派（Chicago School），以及强调个人利益对组织行为有决定影响的弗吉尼亚经济学派（Virginia School）。过去大半个世纪，这三个学派都为反垄断思想作出了里程碑式的贡献。
 
1890年7月2日，美国通过“谢尔曼反托拉斯法案（Sherman Antitrust Act）”。它被普遍视作以政府主导的反垄断政策的始点。经过117年，后续的法规和由此引发的诉讼、控辩双方竭力提供的证据、各级法官精心磨砺的判词，还有学者炮制的分析研究，使“反垄断”成为一个普遍的政治经济现象，也成为占据法学院图书馆一角的庞然巨物。
 
要以专栏形式，探索这个庞然巨物，应如何是好？让我把镜头的视角调到最广，把五花八门的“反垄断违法（antitrust violation，或曰罪名）”一分为二，并把纷纭复杂的争议概括为五个根本问题，从而说明反垄断为什么仍是一个深湛和困难的课题。接着，我将运用上述三个学派的思想工具，针对上述两类“反垄断违法”所涉及的各种商业行为，围绕上述五个根本问题，辅以真实案例和理论模型，作陈述、解释和权衡的尝试。
 
一般地，规制市场竞争的法律统称“竞争法（competition law）”。在美国，尽管谢尔曼法案本身并不仅仅针对“托拉斯”这种商业组织形式，但由于它最早，深入人心，所以它和后续的法案都称为“反托拉斯法（antitrust law）”。而在当代中国，则先有1993年的《反不正当竞争法》，后有1997年的《价格法》，而它们的有关条文和立法精神，无疑将会延续到目前正在草拟和审议的《反垄断法》中去。
 
不管叫做“竞争法”，还是“反托拉斯法”、“反垄断法”或“反不正当竞争法”，它们开列的罪名，说来说去不出二十种。一些系统地讨论反垄断的文献，以不同时间推出的法律及其条文作线索；另一些，则以罪名为线索。问题是：同样一种商业行为，往往同时涉及几套法律和不同的条文，也往往涉及几个不同的罪名。这样，若选用上述两种标准之一作线索来展开讨论，就难免会在若干篇章里，对同一种商业行为作重复的分析。
 
避免冗余的办法，是借用波斯纳（R. A. Posner）和伊斯特布鲁克（F. H. Easterbrook）在《反托拉斯法》（Antitrust, 1974）中采用的分类，即把反垄断罪名划成“包罗性行为（inclusive practice）”和“排他性行为（exclusive practice）”两大部分。其中“包罗性行为”，专指竞争者们为了减少他们之间的竞争而采取的行动；“排他性行为”，则专指某个竞争者为了排斥其他竞争者而采取的行动。这样，我们便可以专注对商业行为的分析。不管法律条文、法官观点和罪名标签怎么变，对同一种商业行为的经济分析不变。
 
之所以说反垄断是个深湛和困难的课题，我看是由于存在五个似浅实深的根本问题，而人们至今仍未取得共识，仍在寻求答案。一百多年来，但凡重要的案件、判词和论文，无一不是因为对求解这组根本问题有贡献而受到关注的。不少反垄断法的学者，穷多年研究，辗转往复，就是还要在五个根本问题上摆准自己的位置。

问题一：反垄断政策的目标是什么？“维护市场竞争秩序”是一个目标，“遏制或消除垄断和垄断意图”是另一个目标，“提高经济效益”又是另一个目标，“维护消费者利益”又是另一个目标，“维护公众和国家利益”又是另一个目标。难题在于，究竟哪个才是反垄断的最终目标？其间的冲突是什么？样样兼顾，或在其间作相机选择，又会产生什么后果？
 
问题二：供应者是否可能伤害需求者？在交易中提供实物或服务的一方通常叫供应者，提供货币的一方叫需求者。反垄断法是针对供应者制定的，其前提是供应者可以伤害需求者。但与盗窃、抢劫、杀人等伤害不同，在反垄断范畴内，假如完全禁止违法供应者的作为，需求者往往会蒙受更大伤害。因此，在很多反垄断案子中，供应者究竟是伤害了需求者，抑或只是被嫌造福需求者不足，往往得追根溯源才能断定。
 
问题三：外力矫正能否优于市场结果？企业一旦被反垄断执法者定罪，其资产收益、组织结构和商业行为都会面临来自法官、律师、政府官员、专家学者、甚至市场竞争对手的联手施行的外力矫正。但是，在如何生产和销售受消费者欢迎的产品的问题上，这些人几乎总不如被告。那他们有什么资格矫正市场？有人说他们更懂得什么才是健康的竞争秩序。但是，什么才是健康的竞争秩序，本身就还是个问题。
 
问题四：理论模型为何与现实世界相矛盾？反垄断法离不开经济学依据。例如，垄断之所以备受批评，离不开经济理论模型的预言，即垄断者必然会提价和减产。但现实中，垄断者往往都是减价和增产的。虽然学者们并没有气馁，经过一百多年，至今还在设计模型，试图模拟必然取得垄断和暴利的逻辑通道，但在真实世界里，谁也未曾取得过常胜不败的秘方。经济模型与经济现实之间的差异，不是程度的差异，而是性质的差异。因此，寻求造成这种差异的原因，也常常成为另外一些学者们努力的方向。
 
问题五：人们为什么热衷于反垄断？上个世纪的60-80年代，反垄断的经济学基础经历了重大的变化，许多曾被视作理所当然的观念被彻底推翻，但反垄断实施的状况，并没有跟上学术上的进步。更令人关注的是，根据麦克切斯尼（F. S. McChesney）在《简明经济学百科全书》（The Concise Encyclopedia of Economics）中“反托拉斯（Antitrust）”条目的介绍，在美国以私人名义兴起的反垄断诉讼数量是政府的20倍，可见反垄断法本身早已成为各方假公济私的工具。这是说，只有根据反垄断参与者的本身利益来考察，才能解释许多否则就难以解释的司法现象。
 
这样，“解释反垄断毕列的架子就算搭起来了。下期再见。

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