知识产权与反垄断（反垄断专题之十八）

法庭认定的反垄断法和专利之间的冲突，在很大程度只是幻觉。这种幻觉来自于一个根深蒂固的误会，即专利这种合法的垄断，可以用来撬动在非专利品上的垄断。

知识产权与反垄断

薛兆丰
2007年8月27日《经济观察报》“解释反垄断”专栏系列（之十八）

知识产权是反垄断法中的特殊分支，特殊之处有三。第一，是否应该让知识成为产权、并由政府审批和保护，本身就是长期争论的话题。第二，人们相信知识产权，尤其是专利，可以产生并传递垄断力；而政府一方面保护知识产权，另一方面又实施反垄断法，两个目标似乎有冲突。第三，近50年知识产权纷争个案激增，企业间的专利冲突无数，而大部分又在庭外和解，这个现象让反垄断法执行者担忧，那些自愿达成的专利使用协议，会起着掩盖企业间勾结行为的作用，所以他们要设法识破和阻止。

对第一个问题，张五常在1977年5月油印的《经济探究（Economic Inquiry）》中区分了知识产权的两个层面：一是对某项具体发明的权利，即“产品权利（production right）”；二是对在一个领域搞发明创造的权利，即“发展权利（development right）”。该文还对知识产权促进经济效益的作用作了广博和深刻的阐释。那是一份科研项目中期报告，它后来被拆成三份，分别在1982、1986和2005年发表。离奇的是，包括张五常在内的所有人，似乎都忘记了1977年5月的那份油印版，而一篇该年10月才发表、其中引述了油印版内容、观点与角度与油印版接近、但内容简单得多的论文，就成了知识产权领域的必读。

那是吉弛（E. W. Kitch）的《专利制度的本质和功能》。该文明确认为，知识产权不是好坏参半，有时促进生产、有时抑制生产，而是肯定能促进生产。理由是：（1）专利提供排他性的保护，鼓励了人们为改善专利发明而投资。一块油田，要在还没钻出油以前，就取得排他性的使用权，才会有人愿意投资开采；一种药，要在取得专利保护后，才会有人投资，以完善其药效。（2）专利能降低技术的转让成本，从而让发明者更自由地分享知识和协调科研节奏。否则，就只有在能有效保密的场合，才能达到同样的效果。

对第二个问题，首先清楚回答的是波曼（W. S. Bowman）在1973年出版的《专利与反垄断法》一书。波曼写道：“法庭认定的反垄断法和专利之间的冲突，在很大程度只是幻觉。这种幻觉来自于一个根深蒂固的误会，即专利这种合法的垄断，可以用来撬动在非专利品上的垄断。而且，法庭也似乎忘记了，不管是否牵涉专利，买卖双方就如何使用信息而达成的协议总是对消费者有益的。已经被证明不能带来新的垄断的授权协议，包括了捆绑，限价、分区、整卖等形式。”大家记得，垄断者为什么只能收取一次垄断利润，而不会也不能通过捆绑来撬动其垄断力，恰恰是上期专栏的内容（见这里）。

芝加哥大学的戴维德是吉弛和波曼等人的思想渊源，他们被统称为“芝加哥学派”。该学派固然从来没有说服过所有人，但还是非常有说服力，乃至明显影响了美国司法界对“垄断撬动”罪名的理解和处理。例如，在知识产权的反垄断领域，对比美国司法部在1970年出台的“九不准”规定，与在1995年启用的《与知识产权许可有关的反托拉斯指南》，就能看出芝加哥学派其间的影响。而在学术领域，近年支持采用反垄断法来规制知识产权市场的经济学模型，也只能在戴维德等人思想适用的范围外，提出在非常极端（如果不是超现实）的条件下才能成立的论点。

当年的“九不准”规定，严格禁止了多种“滥用专利”的行为，包括不得在专利范围外从事交易、不得强迫专利使用人购买非专利品、不得给专利使用人的产品限定最低价等。其要旨就是以缜密的手段，阻止专利持有人将其在专利上享有的垄断权，扩张或撬动到专利以外的任何范围。我们在上期分析一般有形商品时，解释过那本来就是不可能的。“九不准”规定管得太多、太细、太没必要。

经过25年，经济学的研究成果影响了政策，1995年出台的《指南》，采纳了不少产业经济学的成果。编委中的经济顾问吉尔伯特（R. Gilbert）和夏普罗（C. Shapiro）在1997年的评论文章中指出，《指南》的核心包括“明确确认专利普遍促进竞争的本质；明确否定任何关于知识产权必然造成反托拉斯色彩的市场影响力的假定；认定反垄断执行者可以将适用于有形或无形资产的分析方法用于分析知识产权问题。”

两位作者指出，这样“知识产权的所有者就有权最大化地攫取其知识产权的市场价值，即行使他们对其知识产权形成的需求曲线下的区域的所有权；”同时，《指南》要求反垄断执行机构要“进行市场环境的调查，才能确认反竞争效果的存在。”换言之，《指南》提高了知识产权的地位，扩大了知识产权所有者的权利范围，并加重了反垄断执行机构的举证责任。

那么，既然知识产权能促进生产，专利持有人与使用人之间的自愿交易，又不会扩展或撬动专利以外的垄断力，那么学术界还有什么可操心的呢？温斯顿（M. Whinston）在2001年的论文中概括道：“[那些认为自愿交易仍然会引起反竞争效果的]模型都有一个共同点，即排他性的合同，会对合同外当事人产生外部副作用。”这是说，虽然张三把手表卖给李四，是对双方有利的自愿交易，但以后王麻子就不能向张三问时间了，所以这个看来对张三和李四都有利的交易，对王麻子造成了损害。

对此，伊斯特布鲁克法官在2006年“SCHOR案”的判词中给出了有力回应：“我们知道有人会说‘一种商业行为不可能绝不伤害消费者’。富有创造力的经济学家，可以想象出各种关于成本、弹性和进入障碍的不寻常组合，从而在绝无仅有的条件下形成伤害。”在一口气引用5篇经济学论文后，伊斯特布鲁克法官反戈一击：“然而，正如‘本身违法’原则是要打击几乎总是伤害消费者的行为一样，反垄断法也应该对那些几乎从不伤害消费者的行为采用‘本身合法’的原则来对待。”

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