征地的权衡

公众往往误以为征地纠纷的根源，是官商贪婪。其实症结在于一种顽固的思想，即为了保护农民的利益，政府不能赋予农民以土地使用权的转让权，因为农民基本不懂得保护自己的长远利益。

《经济观察报》之“法律、管制与经济增长”专栏（23）

征地的权衡

薛兆丰
2011年10月31日

三个礼拜前，我所在的研究中心举办了一场由著名法学家爱泼斯坦（Richard A. Epstein）教授主讲、题为《征地的法律经济学》的专题讲座。老教授是法律经济学运动的先驱、也是我中心的学术顾问，他在芝加哥大学法学院任教三十多年，从去年起转到纽约大学法学院，而他多年来也还在斯坦福大学胡佛研究所兼任研究员。

他是我心目中的英雄。英雄到访，我邀请了好些朋友，而其他则慕名而来。因为老教授的语速像机关枪，我们事前准备了同声传译，但翻译事后打电话来道歉，说怎么跟也跟不上，我则劝他们不要太自责，反正这位教授到每个非英语国家，都会制造同样的问题。

我们知道，政府征地在美国由来已久，宪法第五修正案规定：“假如没有公正的补偿，那么私人财产也不得被取用于公共用途（“…nor shall private property be taken for public use, without just compensation”）。这是说，美国政府征用私人土地，必须同时符合两个基本条件，一是被征用的土地必须用于公共用途，二是征用时政府必须给予私有产权所有者以公正的赔偿。

遗憾的是，宪法只有寥寥数语，何谓“公共用途”、何谓“公正补偿”，只能靠后人诠释。尽管部分法学家认为，必须把词语放到历史上的本源的语境中来理解，但实际上，随着时间的推移和社会观念的演化，大量美国人已经形成了相当强烈的思维定势，认为哪里有市场、哪里就有市场失败、哪里就需要依靠政府来矫正和优化，以致爱泼斯坦教授在1985年出版其《取用：私有产权与征地之威（Takings: Private Property and the Power of Eminent Domain）》，为上述两个原则的司法原意辩护时，大量深信政府调控经济的能力的人，即视之为大逆不道之作。

例如当时的参议员、现任美国副总统拜登（Joseph Biden）先生。当年最高法院增选法官，候选人托马斯（Clarence Thomas）到参议院接受盘问。在盘问会上，拜登先生手持爱泼斯坦的《取用》表示：“谁相信此书所论证的观点，谁就没资格担任最高法院法官。”尽管托马斯先生仍然顺利当选最高法院的法官并工作至今，但有人竟然以一部法学著作作为国家要职的试金石，对作者来说可是个不小的奉承。我在那天演讲前的简介中故意提及此事，老教授高兴得挥起了双拳。

在《取用》中，爱泼斯坦教授首先指出，宪法条款中的“私人产权”、“公共使用”、“征用”等词语只是被宪法所使用，而不是因为宪法而创造出来的，因此必须考虑这些词语在其本来的社会制度中的涵义。宪法没有赋予政府随意解读这些词语的权力。正确的解读首先需要理解这些词语在私人间使用是什么意思，然后再考虑引入政府带来了什么变化、以及我们如何处理出现的问题。

许多人以为，任何公共领域的征地都与私人领域的征地无关。但爱泼斯坦教授则认为，政府根本上与个人无异；人民授权一群人来管理，就必须确保这群人不能反过来滥用权力去侵害那些授权者的权利；而这就是基本的“社会契约理论”的核心。

由此，爱泼斯坦教授分析：任何征地相关的案件都要回答以下四个问题：（1）“一个人取用了另外一个人的财产”是什么意思？这需要解释什么是财产，什么是取用；（2）什么时候这样的取用是合法的，合法的取用来自政府的治理权；（3）征用是否是出于公共使用而发生；（4）如果征用是被允许的，那么被征用的人是否得到了公正的补偿。

从经济学上看，政府征地，即在无法获得私人赞同的情况下，给予私人合理补偿并取用土地的做法，并非总是没有理据的。重要原因之一，是要解决“敲竹杠”的问题。假如政府要修筑一条从横跨美国东西岸的铁路，而有人事前得知，购买了贯穿美国南北的宽度只有一寸的土地，那么他就可以要挟政府，攫取这条铁路带来的所有收益。原则上，任何物理上不可分割的、由多个个人拥有的资源，在重新开发的过程中，都有可能受到要挟，而这是政府动用权力强征的依据。

正因如此，即使对私产保护相当得力的地区，也有征地的法规，例如香港的征地办法及其立法沿革，就顾及了这种情况。在香港的《土地（为促进发展而强制售卖）条例》中写明，征地法令的背景和目的是“为了帮助开发商解决‘无法联络的所有权人’和不合作的所有权人的问题，从而促进老旧建筑的翻新重建。”从1999 年起，根据这一条例，只要物业的90%或以上的产权的所有者同意，香港行政长官可以命令对物业进行强制销售。而2010 年 4 月 1 日起，香港政府对该条例作出修订，将强制销售的阈值从90%降为80%。

然而，假如被征用的土地并不属于物理上不可分割的部分、而土地的心用途并非出于日常语言中具有共识的“公共用途”，那么政府在动用征地权的时候就应该格外谨慎。美国历史上最受争议的案件之一，是2005年由其最高法院判决的“基洛诉新伦敦市政府案（Kelo V. City of New London）”。在该案中，一个私营企业，仅仅因为承诺能增加就业和多交税收，当地政府就帮助它强征了私人的土地，而这一案件在美国最高法院得到了大部分法官（5:4）的认可，理由是“就业”属于“公共利益”。更令人唏嘘的是，案件判决后，那家私营企业由于缺乏资金停止了原来许诺的项目，而那块一度引起举国关注的土地，最后沦为垃圾堆放区。

对照中国的情况，假如把美国的征地历史，看作是以私有产权为起点、并不断受到国家经济干预力量侵蚀的过程，那么中国当代的征地历史，则是以国有土地为起点、土地的使用权逐渐得到落实和保障、尽管仍不断受到各级政府干预的过程。

中国各地的土地征用过程，引发了大量的纠纷和冲突。根源在哪里？根源就在于土地使用者——乃至实际拥有者——无权转让土地的使用权。公众和新闻媒体，往往错误地以为征地纠纷和冲突的根源，是政府官员和房地产开发商的“唯利是图”的本质。固然，只要有可能，每个人都会尽量唯利是图。但是，为什么我们只看见在征地过程中引发的大量冲突和纠纷，而在农民卖菜卖粮的过程中，或在没有政府介入的小产权房的买卖过程中，却见不到类似的冲突和纠纷呢？

因为根据现行法律，土地使用者缺乏转让权！政府往往是土地使用权的唯一买家和卖家。要转让土地使用权，往往得通过政府。换言之，大量源于征地的纠纷和冲突，是有其法律症结的。如果进一步深究，就不难发现，支持这种做法的是一种顽固的思想，即为了保护农民的利益，政府不能赋予农民以土地使用权的转让权，因为农民基本不懂得保护自己的长远利益。持这种想法的人认为，农民一旦拥有土地的转让权，他们就会失去土地。对此，周其仁教授曾反问：“那让农民有权出售粮食，是否会导致他们挨饿？”

显然，不论在美国还是中国，在土地的公私争用的背后，都存在许多不仅涉及利益、而且还涉及观念的分歧，其焦点是“何谓公共利益”和“何谓公正补偿”两个问题。我自己偏向保护私人产权一方，但无偏的愿望则是爱泼斯坦教授的著作和讲演，能激起国内各界的理性讨论。