欧盟的罚单谁付账（反垄断专题之二十二）

美国司法部发表措辞严厉的声明批评欧洲初审法院：“我们担心欧洲初级法院适用的标准，与其说帮助了消费者，还不如说由于打击了创新的积极性，挫伤了竞争的体制，结果伤害了消费者。在美国，反垄断法的实施，是要通过保护竞争环境来保护消费者、而不是保护竞争者的。在无法证明消费者受到伤害的情况下，所有企业——包括占支配地位的企业——从事激烈的竞争，都是备受推崇的。美国法院认识到，当一家企业——包括占支配地位的企业——作出单方面的商业决定的时候，例如给自己受欢迎的产品增加新功能，或者向竞争对手发放知识产权使用许可，或者拒绝发放，对消费者而言都具有潜在的利益。”

     

欧盟的罚单谁付账

薛兆丰
2007年9月24日《经济观察报》“解释反垄断”专栏系列（之二十二）

总部设在卢森堡的欧洲初审法院9月17日作出裁决，驳回微软公司大部分上诉，维持欧盟对其4.97亿欧元（约6.13亿美元）的罚款，并支持欧盟对微软提出的两项要求，即微软必须向竞争对手披露其包含数十项专利的通信技术文档，并向市场提供不带媒体播放器的视窗操作系统。

为什么微软要向对手披露自己的专利和技术秘密？初审法院认为：“关于知识产权覆盖通信协议或规范的问题，本院认为毋需进行权衡就可以审议本案。”理由是什么？首先，法院承认了微软具有行使知识产权的选择权：“本院注意到……微软拒绝披露技术资料，可能属于拒绝向第三方发放专利使用许可的一种，这样微软就能根据案例法的原则，作出对自己最有利的选择。”

接着，法院提出了例外原则：

“……在特定条件下，具有市场支配能力的一方……拒绝提供技术细节，也可以构成滥用市场支配地位的罪名。知识产权的拥有者，因为拒绝向第三方发放专利使用许可而构成滥用市场支配地位的违法，必须满足满足三个条件：相关的技术，是相邻市场不可或缺的；拒绝发放专利使用许可，会排挤该市场上的有效竞争；拒绝发放专利使用许可，确实阻碍了具有顾客需求的新产品的出现。……本院认为欧盟在认定这些条件均成立的过程中并无出错。”

我们要问：什么叫“相邻市场不可或缺”？微软的竞争对手们（包括IBM和Sun），是否必须拿到微软“完整而准确”文档技术，才能与微软展开竞争？这样的想法不仅与整个专利和知识产权的构建思想背道而驰，也与基本的事实相差深远。竞争对手们如果能享用微软的技术文档，当然更容易与微软竞争，但这种做法实质是在偏袒个别人、打击个别人、而整体上严重损害了竞争的理念。事实是，与微软产品并驾齐驱的“工作组服务器操作系统”不仅在欧洲广泛存在，而且正在通过各种方式与微软系统进行“相互操作”。

初审法院和欧盟认为，微软保护自己商业秘密，属于抑制竞争，而只有迫使微软向竞争对手公开商业秘密，才能促进竞争，并刺激更多新产品问世。这种想法，不仅看上去古怪，而且对比过去几百年人类实施知识产权保护的历史经验来看，更是匪夷所思。这样的思想如果最终获得司法实践的支持，对人类的创新活动势必造成深远而恶劣影响。

再看第二个问题，为什么微软无权销售带有媒体播放器的操作系统？初审法院认为：

“滥用捆绑必须满足四个条件：首先，行为者在捆绑商品上具有市场支配地位；第二，捆绑商品和被捆绑商品必须是两件分离的产品；第三，消费者无法获取不带被捆绑商品的捆绑商品；第四，整个行为必须是抑制竞争的。参照这些条件，本院认为欧盟决定是完全有根据的。”

这里的核心，是操作系统和媒体播放器究竟属于一件产品还是两件产品？要强调的是，没有人见过“只由一件产品构成的一件产品”。任何产品都是通过不同程度的捆绑而制成的。当问题涉及真在迅猛发展的高科技行业，法官和政府官员本应采取更谨慎的态度，而不是对什么叫“一件电子产品”或“一套操作系统”指手画脚。

今天，人们在使用个人计算机最常见的功能——浏览网页——时，阅读由不同字体和字号构成的文字块，聆听由不同格式存储的音响，以及观看由不同格式存储和播放的动画，已经是不可分割的整体感受。为什么让视窗操作系统附带媒体播放器的做法，经过六年的反复论证后，竟仍被视作滥用市场支配地位的行为？

对许多普通用户来说，如果操作系统不附带媒体播放器，他就有可能长期不知道自己的系统缺少了一个重要功能，而这个功能必须到某个网站下载和安装才能恢复，而这一切竟然还是免费的！这不是折腾吗？更何况，像媒体播放器那样被操作系统整合的软件数以百计，为什么偏偏要拿其中一个开刀？图形显示、字库管理、网页浏览、文本编辑、磁盘管理、拨号上网、病毒防范，这些软件为什么又可以整合？抑或将来又会被用作巨额处罚的借口？

大众化产品无法为每个用户度身定做，而跨国界、跨语种、跨平台的一致性，反而会带来良好的网络效益。问题只是，大多数人选择什么？他们是否别无选择？最近一位叫“马丁”的读者来信，说那些不喜欢微软捆绑软件的用户，受到了不必要软件的骚扰，而他自己则喜欢用“赤裸”的操作系统，还不无自豪地告诉我，他用的是“Ubuntu”！我暗自一笑——我网页的读者超过99%是用微软视窗的，而那大致是无偏的样本。我反问马丁：“有Ubuntu，怎么那么多人还在自愿接受微软的伤害？有空为什么不去劝劝他们？”

赤裸的操作系统，只有不到1%的用户。在欧洲市场上，摘除了媒体播放器的视窗系统，虽然与完整版的视窗系统并列而售，实际却极少人问津。面对千万用户的自由选择的结果，欧盟反垄断专员克洛斯（Neelie Kroes）的态度是傲慢的。在初审法院公布裁决后，克洛斯的原话是（见这里和这里）：

“我们知道一个厂商就有95%的市场份额。这显然是垄断，而且是不可接受的。没有竞争者愿意进入这样的市场。我要微软的市场份额减少到远远低于95%。我不能说非得是刚好50%或别的数值，但一定要大大低于95。”

那么，谁来承担使用Ubuntu之类系统的责任？照克洛斯的意思，差不多每两个人当中就必须推出一个人来义务使用非视窗系统，好让微软的市场份额大大下降。让谁来卸载视窗？不是你就是我，但肯定不是我！如果有人纠正我，说卡洛斯女士并不是要强迫谁来卸载微软视窗，而是要把微软视窗拆散，从而提升Ubuntu之类系统的相对竞争力，那么我问：这与强迫所有人都转向Ubuntu有什么两样？这不是更恶劣？消费者利益是这样保护的吗？看遍这个案子，看不到什么消费者利益，看到的只是微软的这个或那个竞争对手的名字和利益。

初级法院发布判决当天，美国司法部发表声明提醒其欧洲的同行（见这里）：

“我们担心初级法院适用的标准，与其说帮助了消费者，还不如说由于打击了创新的积极性，挫伤了竞争的体制，结果伤害了消费者。在美国，反垄断法的实施，是要通过保护竞争环境来保护消费者、而不是保护竞争者的。在无法证明消费者受到伤害的情况下，所有企业——包括占支配地位的企业——从事激烈的竞争，都是备受推崇的。美国法院认识到，当一家企业——包括占支配地位的企业——作出单方面的商业决定的时候，例如给自己受欢迎的产品增加新功能，或者向竞争对手发放知识产权使用许可，或者拒绝发放，对消费者而言都具有潜在的利益。”

不要忘记，10年前控告微软在产品中捆绑“互联网浏览器”的，恰恰就是美国司法部。那个案子后来遭到了上诉法院的驳回，微软与政府达成和解而了事。司法部这次的声明，可谓觉今是而昨非，有感而发。可为什么？为什么微软如此简单的商业行为，大洋两岸的反垄断执行者经年累月地研究，结论竟还如此南辕北辙？反垄断政策究竟有没有科学基础？

最后值得强调，经济学训练告诉我们，愚蠢而鲁莽的判决造成的冲击，绝不会止于微软。你非要微软留下6亿美元的买路钱，微软转身就能以这样那样的方式转移负担。这与税负总是按照需求弹性的强弱，象涟漪一样无限扩散到全社会的道理是完全一样的。这个案子尘埃落定之后，消费者或许得支付更高的软件费用，或许得接受速度放缓的技术发展，而欧盟将把矛头指向更多的技术创新企业，而创新企业则不得不重新考虑，究竟是搞研发划算，还是打官司划算。无论如何，全部深远的后果，将由整个创新产业和所有消费者来承担。

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