冯冠军：读薛兆丰《商业无边界》

整本书是美国反垄断法的一个纵览，美国的司法实践是逐步从“本身原则”到“理性原则”，同时也逐步吸收了经济学在垄断问题上的一些成果。但各国却有意无意地仍以五六十年以前的美国反垄断法作为模板效仿，值得深思。

读薛兆丰《商业无边界》

冯冠军
烟台大学经管学院
邮箱:ucpfpl@hotmail.com
本文发表于2009年5月31日《出版商务周刊》
见：http://www.cptoday.com.cn/cbswzb/html/2009-05/31/node_28.htm

兆丰博士的新作《商业无边界》，虽然是在中国讨论出台《反垄断法》之际写就的，但作者本人当然无意自己的专栏文章（书的前身）对政策会有多大实质性的影响。不过，对用经济学解释真实世界感兴趣的人来说，书中薛氏风格的语言和“薛氏反问”依然闪耀其中，读来仍将是一次有趣且又很惊险的思想之旅。

书中主要思想有三点。一是对以美国为模板的反垄断法所指控的种种垄断现象作出经济学分析，并对这些指控一一予以驳斥；二是简述了美国反垄断法的司法演变过程。虽然人类已经进入二十一世纪，但其他各国纷纷效仿的却是1950年的美国反垄断法，作者对此现象予以解释。三是针对反垄断现状，提出了司法改革建议。

一、各种“垄断”行为的经济学分析

反垄断的基础是经济学，所以首先对垄断作出经济学的分析是必须的。按波斯纳的分法，被反垄断法所指控的商业行为可分为两大类：

一是包罗性行为：指竞争者们为了减少他们之间的竞争而采取的行动。企业自身作大，合并作大属于此类。但大的也可以是美的。而且企业做大，恰恰就是消费者自愿选择的结果，消费者不选择，又如何做大？“要不是很多人选择了大公司、大地产商和大商场的产品和服务，它们又怎么可能大起来？”（薛氏反问）  

二是排他性行为：某个竞争者为了了排斥其他竞争者而采取的行动。设置进入障碍、掠夺性定价、捆绑销售等属于此类。比如捆绑销售，“商人在‘捆绑商品’上具有垄断力，说明‘捆绑商品’能带给顾客享受；那么，给‘捆绑商品’绑上多余‘被捆绑商品’，就必然增加顾客购买‘捆绑商品’的代价，结果是直接减少了‘捆绑商品’的需求量。因此，……捆绑销售显然是有害无益的”。所以我们看到，微软软件虽然用户众多，但并不意味着他就能靠捆绑多赚利润，比如播放器，虽然绑上，但用户依然在用很多他们认为更合适的播放器（realplayer，暴风影音等），浏览器亦复如此。

作者对这些“垄断” 行为一一作出分析后，得出的结论让人吃惊：反垄断法的基础——经济学并不支持反垄断法！被反垄断法所反的种种商业行为实际上都是促进竞争和有益于整体经济的。

二、各国盲从1950年版美国反垄断法的经济解释

整本书是美国反垄断法的一个纵览，美国的司法实践是逐步从“本身原则”到“理性原则”，同时也逐步吸收了经济学在垄断问题上的一些成果。但各国却有意无意地仍以五六十年以前的美国反垄断法作为模板效仿，值得深思。

这要从经济学的基本假设说起：人是自私的。经济学的这个假设从来没有只假设私人部门的人，而是把政府部门也包括进去。但多数经济学者却犯了一个莫名其妙的错误，认为政府部门的人没有私心，他们只有公益心。（其实直到现在，这个错误还在流行。）一直到公共选择学派的兴起，方始破除了人们的这种迷信。这实在是经济学的一大悲哀。

公共选择学派的出现，破除了“公共政策和公共机构必然服务于公众利益”的迷信，破除了“反垄断机构控告企业肯定是为了促进竞争”的迷信，破除了“法官的判决肯定有道理”的迷信。所以我们看到“那些容易被法庭接受并让律师赚钱的案件更受青睐，而那些严重影响消费者利益但较难立案的领域则被忽略了”；我们看到“反垄断执行机构的官员，往往喜欢挑选内容简单，意义琐碎但胜算较大的案件，以便迅速建立自己的专业名声，然后跳槽到有名的律师事务所工作”。

因此基于各当事人的利益，这种非常简单的关于反垄断的经济谬误竟然长期存在并被顽固鼓吹，便不难理解。因此其他国家的法院和管制者似乎更愿意让智力的时钟定格在1950年，一个反垄断思维荒诞不经的高峰期。因为围绕在1950年版的反垄断法周围才是一个更容易“寻租”的乐园。受益的是其中的政府官员、法官、学者和律师等，受到伤害的是对消费者作出贡献的所谓“垄断”企业和整个社会。

三、对司法改革的建议

退一万步，即便官员、法庭无私心，但出错应该是必然的。假如出错的概率为5%，那么10个案件中有1件把本来是促进竞争的行为错判为反垄断违法的概率就有40%，这个数字足以让人忧虑，然而法官们出错的概率常常高于这个数字。（伊斯特布鲁克法官，2003年）再退一万步，哪怕法官们并不出错，实践中执行起来也是难于上青天。原因是什么？因为只有在一项管制刚开始时就恰好处于有利地位的人才会赚取垄断利润，此后才进入有利地位的人，并不会取得超过平均回报率的好处，而只有在靠他们本来就有的禀赋，赚取其相当于社会平均率的回报。正因为这样，要解除管制，恰恰会对那些后来才进入垄断地位、而并没有赚取垄断利润的人造成不公平的伤害。这正是他们会激烈抵抗的原因。

世界总是不完美的，也应该是不完美的，否则发展、进步与完善这几个词就无甚意义，只固守现在的完美世界便是。更何况在官员、法官、真伪学者和一般老百姓眼里，完美世界的定义也是大不相同的。在电话里向兆丰博士请教经济学对现实世界的作用时，兆丰依然坚持表示此书甚至经济学难以对实践有什么影响，这说明作者眼里的完美和立法者的完美是不一致的。但我相信作者本人还是认为，假以时日，经济学对各国的反垄断法司法实践会有一定影响的。正如此书所描述的一样，经济学对美国反垄断法的影响虽然缓慢，但却实实在在。因此兆丰博士在书的最后部分还是低调但切实地给出了自己的司法改革建议：让反垄断原诉人承担这样的举证责任，即证明其控诉的经济学基础不仅是逻辑自洽的而且是具有现实性的。

读完此书，掩卷回思，重温一下本书首节就提到的反垄断的几个问题，不知会有怎样的感慨和感悟呢？

问题一：反垄断政策的目标是什么？“维护市场竞争秩序”是一个目标，“遏制或消除垄断和垄断意图”是另一个目标，“提高经济效益”又是另一个目标，“维护消费者利益”又是另一个目标，“维护公众和国家利益”又是另一个目标。难题在于，究竟哪个才是反垄断的最终目标？其间的冲突是什么？样样兼顾，或在其间作相机选择，又会产生什么后果？

……

问题三：外力矫正能否优于市场结果？企业一旦被反垄断执法者定罪，其资产收益、组织结构和商业行为都会面临来自法官、律师、政府官员、专家学者、甚至市场竞争对手的联手施行的外力矫正。但是，在如何生产和销售受消费者欢迎的产品的问题上，这些人几乎总不如被告。那他们有什么资格矫正市场？有人说他们更懂得什么才是健康的竞争秩序。但是，什么才是健康的竞争秩序，本身就还是个问题。

……

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